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fls.

PROC. Nº TST-E-RR-52/2004-771-04-00.0

PROC. Nº TST-E-RR-52/2004-771-04-00.0

A C Ó R D Ã O
SESBDI-1
VMF/cg/pcp/wmc

RECURSO DE EMBARGOS – COMPATIBILIDADE DO TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO E HORAS NOTURNAS REDUZIDAS. O desgaste do labor no horário noturno subsiste, ainda quando se trata de trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento, não se havendo de cogitar em incompatibilidade com o art. 73, § 1º, da CLT. O preceito legal traz comando de ordem pública, de índole imperativa, sendo que o art. 7º, XIV, da Lei Maior não afasta a norma geral relativa ao trabalho noturno. Intacto o art. 896 da CLT.
Recurso de embargos não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-52/2004-771-04-00.0, em que é Embargante COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO - CORSAN e Embargada VERA REGINA RODRIGUES DE OLIVEIRA.

A 2ª Turma, mediante o acórdão às fls. 736-739, conheceu e negou provimento ao recurso de revista interposto pela reclamada quanto ao tema “Diferenças de Horas Extras – Regime de Revezamento e Hora Noturna Reduzida”, entendendo que a hora noturna reduzida deve ser observada ainda que o empregado esteja submetido ao regime de turnos ininterruptos de revezamento. Quanto às diferenças salariais decorrentes do desvio de função, a Turma não conheceu do recurso de revista da reclamada, aplicando a Orientação Jurisprudencial nº 125 da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais.
Inconformada, a reclamada interpõe o presente recurso de embargos, com fundamento no art. 894 da Consolidação das Leis do Trabalho, mediante razões deduzidas às fls. 742-751. Insurge-se, inicialmente, contra o não-conhecimento do recurso de revista quanto às diferenças salariais pertinentes ao desvio de função, apontando violação do art. 896 da CLT. Sustenta, em síntese, que houve má-aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 125 da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais e que demonstrou ofensa ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, à medida que o deferimento das diferenças salariais postuladas na exordial gera os mesmos efeitos jurídicos e pecuniários do reenquadramento, que se dá de forma indireta. Quanto à condenação relativa às horas extraordinárias pela observação da hora noturna reduzida, aponta violação dos arts. 5º, inciso II, LIV e LV, e 7º, incisos XIV e XXVI, da Carta Magna e 73, caput e § 1º, da CLT, renovando os argumentos de que a referida proteção legal não se compatibiliza com o regime de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento. Transcreve, ainda, arestos paradigmas ditos divergentes.
O recurso não mereceu contrariedade.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, à míngua de interesse público a tutelar.
É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade dos embargos, concernentes à tempestividade (fls. 739 e 744), à representação processual (fls. 16 e 743) e ao preparo (fls. 600, 630-631, 685 e 707), passo ao exame dos seus pressupostos específicos de admissibilidade.

1.1 – DIFERENÇAS SALARIAIS POR DESVIO DE FUNÇÃO
A Turma não conheceu do recurso de revista da reclamada, mantendo a condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do desvio de função imposta pelo Tribunal Regional. Aplicou a Orientação Jurisprudencial nº 125 da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais.
Inconformada, a reclamada interpõe o presente recurso de embargos, sustentando que houve má-aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 125 da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais e que as razões do recurso de revista demonstraram ofensa ao art. 37, inciso II, § 2º, da Constituição Federal, à medida que o deferimento das diferenças salariais postuladas na exordial gera os mesmos efeitos jurídicos e pecuniários do reenquadramento, que se dá de forma indireta.
Não merece reparo a decisão embargada.
O Tribunal Regional afastou o pedido de reenquadramento declinado na petição inicial, mas deferiu as diferenças salariais decorrentes do desvio funcional sob os seguintes fundamentos (fls. 674):

Com efeito, o expert, cotejando as atividades exercidas pela autora com aquelas previstas para o cargo pretendido, concluiu que a autora, no período de março de 2000 a 15.09.2003 pode ser reenquadrada para o cargo de Técnico de Tratamento de Água e Esgoto, conforme Plano de Cargos e Salários da Companhia.
Portanto, entende-se que são devidas diferenças salariais decorrentes do desvio de função, hipótese que restou cabalmente configurada nos autos, conforme acima exposto. Tanto o reenquadramento, quanto o desvio de função, para efeitos de evolução salarial, têm um único fundamento fático, qual seja, a execução de tarefa de cargo diverso do contratado, mantendo nível salarial inferior. Logo, quando alguém postula correção de enquadramento e diferenças salariais dele decorrentes está postulado a reparação máxima. Se não pode ser deferida a correção do enquadramento por obstáculos legais, como no caso, deve ser deferido o equivalente, que é a diferença de salário com suporte fático na comprovação da execução de tarefas idênticas ao cargo hierarquicamente superior, fato, como dito, evidenciado nos autos, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da demandada. 
Ao contrário do que sustenta a recorrente, plenamente aplicável, ao caso dos autos, a Orientação Jurisprudencial nº 125 da SDI-I/TST, in verbis: DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas.

Conforme se verifica, o Tribunal Regional manteve a sentença de primeiro grau quanto à impossibilidade de reenquadrar a reclamante, como postulado na exordial, em face dos óbices legais, impondo à reclamada apenas o dever de arcar com as diferenças salariais decorrentes do desvio funcional. Tal entendimento não ofende o art. 37, inciso II, § 2º, da Constituição Federal, que impossibilita apenas o reenquadramento pretendido pela autora, por ausência de concurso público, o que foi, efetivamente, observado.
O deferimento das diferenças salariais reconhecidas pela Corte Regional não ofende a literalidade do mencionado preceito constitucional e guarda perfeita harmonia com a Orientação Jurisprudencial nº 125 da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais, não se cogitando de sua má-aplicação.
Ileso, portanto, o art. 896 da CLT.
Não conheço dos embargos.

1.2 – DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS – REGIME DE REVEZAMENTO E HORA REDUZIDA NOTURNA
A Turma conheceu e negou provimento ao recurso de revista interposto pela reclamada quanto ao presente tema, entendendo que a hora noturna reduzida deve ser observada ainda que a empregada esteja submetido ao regime de turnos ininterruptos de revezamento.
A reclamada interpõe o presente recurso de embargos, apontando violação dos arts. 5º, inciso II, LIV e LV, e 7º, incisos XIV e XXVI, da Carta Magna e 73, caput e § 1º, da CLT, renovando os argumentos de que a proteção legal pertinente à redução do horário noturno não se compatibiliza com o regime de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento. Transcreve, ainda, arestos paradigmas ditos divergentes.
Primeiramente, nada há para se aduzir acerca das violações apontadas dos arts. 5º, inciso II, LIV e LV, e 7º, inciso XIV, da Carta Magna, à medida que a Turma de origem não enfrentou a controvérsia sob esse prisma constitucional, limitando-se a confrontar o disposto nos arts. 73, § 1º, da CLT e 7º, inciso XIV, da Constituição Federal, nos exatos limites traçados pelo próprio recurso de revista da reclamada. À míngua de prequestionamento, incide o óbice da Súmula nº 297 do Tribunal Superior do Trabalho.
Por outro lado, o desgaste do labor no horário noturno subsiste, ainda quando se trata de trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento, não se havendo de cogitar em incompatibilidade com o art. 73, § 1º, da CLT. O preceito legal traz comando de ordem pública, de índole imperativa, sendo que o art. 7º, XIV, da Lei Maior não afasta a norma geral relativa ao trabalho noturno.
Como já enfatizado no acórdão embargado, o inciso XIV do art. 7º da Constituição da República apenas estipula o direito à jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva, nada dispondo acerca da duração da hora noturna aplicável a essa espécie de atividade.
Inviável, portanto, ao fim de viabilizar o conhecimento daquele apelo, no tocante à aplicação da hora noturna reduzida ao labor em turnos ininterruptos de revezamento, a indicação de afronta ao art. 7º, XIV, da Carta Política, porquanto não atendido o pressuposto intrínseco de admissibilidade recursal concernente à literalidade da ofensa alegada.
Saliento, ainda, que a tese da embargante, no sentido de que incompatível a hora noturna reduzida, prevista no art. 73, § 1º, da CLT, com o labor em turnos ininterruptos de revezamento, em face do que disciplina o art. 7º, XIV, da Carta Política, não encontra ressonância nesta Corte Superior, cuja jurisprudência reiterada segue no sentido de que as modalidades de trabalho em questão, o realizado no período noturno e o submetido a turnos ininterruptos de revezamento, comportam fatores distintos de desgaste do empregado, a ensejar, cada um, compensação independente. Nesse sentido colhemos os seguintes precedentes jurisprudenciais desta Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais:

HORA NOTURNA REDUZIDA. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. COMPATIBILIDADE. A jurisprudência desse Tribunal é uníssona no sentido de que não existe incompatibilidade entre a disposição contida nos artigos 73, § 1º, da CLT e 7º, XIV, da Constituição Federal. Mantém-se, desse modo, a hora noturna reduzida, quando do trabalho desenvolvido em turno ininterrupto de revezamento. Embargos conhecidos e desprovidos. (E-RR-688451/2000.2, Rel Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DJ de 6/10/2006) 
ADICIONAL NOTURNO TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO - A norma inscrita no artigo 73, § 1º, da CLT é de ordem pública, de notório caráter tutelar, visando ao resguardo da saúde do trabalhador ante as condições adversas resultantes do trabalho noturno. Mesmo em se tratando de trabalho especial, persistem as condições adversas, o que torna inafastável a jornada reduzida. Não há, assim, como caracterizar, no caso concreto, a alegada ofensa ao artigo 7º, XXVI, da Constituição da República, por se tratar, na hipótese, da aplicação de norma especial, de caráter público e, portanto, cogente. Por fim, a Orientação Jurisprudencial nº 127 da SBDI-1 do TST já assentou que, mesmo após o advento da Constituição Federal de 1988 a redução da hora noturna subsiste. (E-RR-133775/2004-900-04-00.2, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, DJ de 21/10/2005) 
HORA NOTURNA REDUZIDA. COMPATIBILIDADE COM O TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento é compatível com a jornada noturna reduzida, já que o art. 73, § 1º, da CLT, contém norma de proteção à saúde física e mental do trabalhador, tendo em vista a maior penosidade do trabalho realizado no período noturno. Recurso de Embargos a que se nega provimento. (E-RR-660584/2000.7, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DJ de 20/5/2005) 

Emerge, pois, a Súmula nº 333 do TST como obstáculo ao conhecimento do recurso de embargos por divergência jurisprudencial.
Não conheço dos embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer dos embargos.

Brasília, 3 de dezembro de 2007.

MINISTRO Vieira de Mello Filho
Relator

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